Un tema tan controvertido como la gestación subrogada ha vuelto a ser parte de la agenda pública a raíz de que el pasado 29 de marzo, la revista “HOLA” hiciera público en palabras textuales que la actriz y presentadora Ana Obregón se había convertido en “madre de una niña por gestación subrogada” haciendo uso de un “vientre de alquiler” estadounidense. Hace dos días se confirmó que en realidad se trataría de su nieta, alegando que esa fue la última voluntad de su recientemente fallecido hijo, como si la paternidad fuera acaso un derecho.

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La izquierda institucional del país habla de la prohibición y de la ilegalidad de la práctica, como si el punitivismo fuera más que suficiente para acabar con esta lacra. Sabiendo que la maternidad y paternidad no son un derecho, es fundamental la creación de un marco jurídico internacional que prohíba la gestación subrogada, pero no sólo eso ya que limitarse a llevar a cabo medidas jurídicas sería insuficiente. Es necesaria una visión global y realista que asuma la realidad en la que se encuentran la mayoría de las madres gestantes para así poder asegurar la creación de garantías sociales y alternativas laborales para las mismas.

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    La práctica está prohibida y es considerada una forma de violencia contra las mujeres.

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Desde 2006, la gestación subrogada es una práctica prohibida en el estado español. El Artículo 10 de la La Ley 14/2006, también conocida como la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, considera “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. En otras palabras, el contrato elaborado entre ambas partes no tendría ninguna clase de validez jurídica, y por ende esta práctica no sería legal.

 

Además de ello, este procedimiento es considerado desde que el pasado 28 de febrero saliera adelante la Ley Orgánica 1/2023, también conocida como la Ley de Derechos Sexuales y Reproductivos, una forma de violencia contra las mujeres dentro del ámbito reproductivo. En la misma se expresa la necesidad de tomar medidas preventivas y de persecución para acabar con estas prácticas y prohíbe publicitar a las empresas intermediarias que faciliten la realización de estos actos de explotación. Eso sí, pese a que prohíben su publicitación, la Ley no prohíbe la existencia de esas empresas.

 

Por otro lado, este procedimiento puede ser considerado delito ya que el Artículo 221 del Código Penal estipula que en el caso de haber una compensación económica, tanto la persona que entregue al hijo o hija, descendiente o cualquier menor sin llevar a cabo los procedimientos legales como la guarda, el acogimiento o la adopción, así como el intermediario y la persona que lo reciba serán castigados con penas de uno a cinco años y serán a su vez inhabilitados temporalmente para ejercer la patria potestad. Además de ello, el segundo punto de este artículo establece expresamente que este castigo se llevará a cabo aunque la entrega del menor se haya realizado en país extranjero.

 

    Pese a su prohibición no suelen ser delitos perseguidos

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Aunque el estado español lo prohíba, es una práctica que se sigue llevando a cabo bajo el amparo de diferentes regulaciones internacionales. Lamentablemente, pese a lo que dice el Artículo 221, es un procedimiento que no suele ser penado en el estado español, ya que es un sistema de explotación que se lleva a cabo fuera de la jurisdicción española y por ello suelen ser delitos no perseguibles. En otras palabras, algunos países lo prohiben (es el caso de España o Italia), en otros está regulado para determinadas situaciones (Holanda) mientras que en otros casos se promueve abiertamente (algunos estados de EEUU, Ucrania, México, India o Rusia entre otros). Algunos países permiten esta práctica siempre que se lleve a cabo de una manera que denominan “altruista”, como es el caso de Reino Unido o Canadá . En muchos otros casos no existe una legislación clara y explícita sobre este asunto. En resumidas cuentas, no existe un marco jurídico internacional con una posición unánime al respecto.

 

    El bienestar del niño o la niña prima ante la ilegalidad de la práctica

 

¿Cómo es posible que se lleve a cabo el registro en el estado español de niños y niñas nacidos por esta vía en el extranjero si la gestación subrogada es considerada ilegal? Pese a que el Tribunal Supremo del estado español considera esta práctica ilegal, la acepta para “salvaguardar el bienestar” del bebé ya que para este prima esto antes que el acto de explotación que supone esta práctica. Tras la aprobación de una instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del año 2010 (la cual posteriormente se quiso derogar sin éxito), se pueden inscribir a los bebés nacidos en el extranjero a través de esta práctica siempre que exista una resolución judicial en el país de orígen. Esta medida ha servido de salvoconducto para evitar la normativa estatal y poder convertirse en madres y padres mediante un procedimiento ilegal. En el 2014, el Ministerio de Justicia se comprometió a facilitar el registro a los niños y niñas nacidos en el extranjero a través de la gestación subrogada.

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¿Cómo se lleva esto a cabo? Ya que el contrato de gestación subrogada es considerado “nulo de pleno derecho”, tras mostrar la mencionada resolución judicial se inicia un proceso de reconocimiento de filiación donde la contratante es reconocida como madre de adopción o tutora legal con el objetivo final de “salvaguardar el bienestar” del o de la menor.

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    Repercusión mediática

 

Dada su fama a nivel estatal, el caso de Ana Obregón ha sido muy mediático y ha provocado declaraciones de políticos y políticas de diferentes partidos. La Ministra de Igualdad recordaba la ilegalidad del acto además de describirlo, tal y como lo hace la nueva Ley, como una forma de violencia contra las mujeres. Además de ello, visibilizó una realidad irrefutable: la situación de pobreza y precariedad de aquellas mujeres que aceptan llevar a cabo estas prácticas. El mismo día la vicesecretaria y Ministra de Hacienda María Jesús Montero, hablaba en nombre de su partido subrayando el rechazo del mismo a esta práctica además de considerarlo una “forma de explotación contra la mujer”.

 

El ala derecha política del país decidió pronunciarse sobre el tema en cuestión el mismo día que la noticia saliera a la luz. Después de que la portavoz popular en el Congreso, Cuca Gamarra, declarara que se trata de un “aspecto complejo que merece debates profundos y serenos”, Génova declaró que sería “bueno” regular esta práctica ahora considerada “ilegal”. Como condición estipuló la necesidad de dejar expresamente claro que no pueda haber un pago a la madre gestante por tener el bebé. Es decir, se plantea la posibilidad de llevarlo a cabo de modo “altruista”. Tal y como subraya Europa Press, se trataría de la primera vez que el PP habla de manera abierta sobre la necesidad de llevar a cabo un debate para regular esta práctica. Sin embargo, el partido no muestra una posición concreta y clara al respecto. Ciudadanos en cambio, desde sus orígenes se ha mostrado a favor siempre que se lleve a cabo de una forma “altruista”. Su programa electoral del año 2019 defendía la creación de una Ley de Gestación Subrogada “altruista” para aquellas mujeres no-fértiles o para que familias LGTBI pudieran “cumplir su sueño de ser padres”. Tras los acontecimientos, Patricia Guasp, portavoz nacional del partido naranja, reiteraba el pasado miércoles esta posición y comunicaba su intención de registrar en el Congreso su iniciativa sobre esta práctica.

 

    La compensación económica es el principal motor en los países en vías de desarrollo

 

Tal y como muestra el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños de Naciones Unidas del año 2018, los aspirantes a convertirse en madres o padres suelen ser de países desarrollados como Francia, Italia, Reino Unido, Gran Bretaña.. mientras que las madres gestantes suelen ser (salvo excepciones como Estados Unidos o Rusia) de países que se encuentran en vías de desarrollo (Ucrania, Georgia, India…)

 

Las motivaciones que impulsan a las madres gestantes a llevar a cabo esta práctica varían de manera drástica según el país en el que se lleve a cabo. Tal y como mostraba una encuesta realizada a madres gestantes estadounidenses, sus motivos eran muchos: oportunidad de sentirse especial, empatía hacia las parejas no-fértiles, la oportunidad de contribuir en algo único, la compensación económica… Sin embargo, tal y como se ha dicho previamente y recalca una investigación realizada por la psicóloga especialista en reproducción asistida Mónica Bascuñana, la mayoría de los países en los que se llevan a cabo estas prácticas se encuentran en vías de desarrollo y en estos países la motivación económica es el motor principal para las madres gestantes ya que estas se encuentran excluidas de la sociedad o en una situación de precariedad llegando incluso en ocasiones a sentirse presionadas por terceras personas a tomar esta decisión.

 

El informe de Naciones Unidas a su vez declara que esta práctica suele “comportar prácticas abusivas” además de cuestionar algunos Derechos Humanos. El informe pone como ejemplo que en ocasiones en países en vías de desarrollo, las madres embarazadas son trasladadas de un país a otro para esquivar la legislación nacional y en muchas ocasiones ciertas jurisdicciones rechazan la mayor parte de protección a la que tanto la madre gestante como el niño o la niña son merecedores.

 

Además de ello, la Red Estatal Contra el Alquiler de Vientres (RECAV), red formada por diferentes organizaciones de la sociedad civil y de los DDHH de las mujeres denuncia en su comunicado que además de ser una grave violación de los derechos de las mujeres y de los y las menores, supone una forma de explotación, poniendo en riesgo la integridad física y psicológica de las madres gestantes. Supone a su vez el lucro de empresas intermediarias a costa del tráfico de menores y de la trata de mujeres con fines de explotación reproductiva.

 

    Más conciencia social sin limitarse a un feminismo meramente punitivo

 

Es evidente que con tantos marcos jurídicos diversos a nivel mundial la facilidad de escabullirse es enorme. Lo hicieron Ricky Martin, Miguel Bosé, Carmen Cervera o Javier Cámara entre otros, todos ellos ricos y pudientes. Ahora ha sido el momento de Ana Obregón, ¿quién será el o la siguiente? Es evidente la necesidad de un marco jurídico internacional conjunto que prohíba esta práctica. Sin embargo, ¿hasta qué punto ilegalizar este procedimiento hará desaparecer este sistema de explotación? La socióloga americana Elizabeth Bernstein acuñó el término “feminismo punitivo”, es decir, aquel que para lograr la justicia de género apela al poder coactivo del Estado, como los tribunales penales, la ilegalización de los actos, las prisiones… Al tratarse de un acto de explotación, tomar medidas legislativas para acabar con ello es el primer paso pero no el último. Sin embargo, parece ser que por ahora para las instituciones que se autodenominan feministas les sobra y les basta con esto.

 

La filósofa y profesora de la Universidad de Yale Amia Srinivasen en su libro “El Derecho al Sexo” utilizaba el término de Bersntein para hablar de las víctimas de violencia machista o las mujeres en situación de prostitución. Según ella, las instituciones actualmente llevan a cabo este feminismo punitivo centrándose en castigar al que comete el delito (es decir, al maltratador o al putero) pero deja a su vez de lado la realidad social precaria y vulnerable de las mujeres maltratadas o de las prostitutas, quedando de esta forma en muchas ocasiones desamparadas. Esta idea puede aplicarse en el caso de la gestación subrogada y las madres gestantes. No sirve de nada limitarse a la legalidad, ya que penalizar la práctica no va a conllevar de manera directa la mejora de la situación de estas mujeres: mientras que esta práctica sea mejor que otras alternativas, está será eliminada dentro de la Ley pero no en la realidad.

 

Ante esta situación delicada, hay dos opciones en el tablero. Una medida sería más regulacionista y la otra más revolucionaria. La primera supondría asumir que es una práctica que va a seguir llevándose a cabo y teniendo eso en cuenta decantarse por luchar para que el peso de las madres gestantes sea mayor a lo largo de la negociación y del proceso en sí. La segunda por otro lado supone crear un marco normativo internacional conjunto pero sin limitarse a ese punitivismo del que hablaba Bersntein. Es decir, además de crear un marco internacional que prohíba este sistema de explotación, ver la problemática de forma interseccional y global y luchar contra los problemas estructurales y de pobreza que hace que muchas de esas mujeres desamparadas lleguen a tales extremos. En otras palabras, asegurar su bienestar social. Yo, sin duda alguna, opto por la segunda opción.